缙云县人民法院

_{参与分配与破产程序适用之困境及其解决}

文/孙红波方勇

随着市场经济的发展，市场主体之间的交易关系日益复杂多样，同一债务人多头负债的情况普遍存在，经常出现多个债权人同时或先后申请法院对同一个债务人强制执行的现象，参与分配制度便应运而生。然而当被执行企业的财产不足以清偿所有债权的情况下，企业即有可能适用破产程序。两种制度的并存在适用中也存在着一定的冲突，如何协调二者之间的关系，是当前司法实务中亟待厘清的问题。

破产制度是在执行程序之外解决多数债权人之间的公平受偿问题，而执行程序中的平等主义是在破产程序之外解决一部分债权人之间的公平问题。有学者认为，平等分配不应是执行程序优先追求的价值目标，如果采用平等原则，各债权人均可以以参与分配的方法申请参与分配，由于债权人不断地参与进来，使执行法院不得不一再重新制作分配表，导致执行程序不能迅速终结。^①也有学者认为，实践中提起破产程序较为困难，而且破产费用较高，加之破产程序需要兼顾的环节很多，费时费力，这就使得当前的破产程序逐渐淡化了债权统一执行的功能，却成了“老赖”的避难所。^②此时，参与分配制度就有了现实意义，它并不是要肩负破产程序的责任，而只是在有限的范围内，补充破产程序的不足。在作为被执行人的企业实际处于破产状态，而无人申请破产，又没有依职权强制破产的情况下，参与分配制度的适时介入非常必要。^③在公平保护所有债权人利益方面，参与分配制度或有不足，但不能因此否定它高效化解矛盾的现实意义。

由于强制执行程序偏重维护已取得执行依据债权人的平等受偿，可能损害尚无执行依据的债权人权益，影响其通过破产程序主张平等受偿的机会。对此，平等主义者认为，有执行依据的债权人之间平等分配，不妨碍任何利害关系人申请破产分配。在按照分配方案支付款项或者以物抵债之前，人民法院受理以被执行人为债务人的破产案件的，参与分配程序当然中止，应告知债权人向破产法院申报债权，该原则与破产法的适用并不矛盾。如果不平等分配，则因在先查封的一个债权人一般会独享全部财产，也同样不会给后来债权人更多的申请破产的机会。^④上述观点的前提是无人申请债务人破产，在对于提起破产的债权人的利益的影响是一样的，并无区别，因为执行分配后债务人没有其他财产清偿债务，不是执行程序的问题，而是由于没有依职权破产造成的。

【案例】：乙对甲公司享有普通金钱债权，执行程序正在进行中，另一法院突然受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？在破产程序中，乙如何主张权利？^⑤

通常认为，破产程序因该强制执行的标的物不同，而对乙的民事执行程序产生不同影响，具体如下：

1、乙对甲公司的动产与不动产以拍卖方式执行。在执行过程中，执行法院收到破产申请受理通知书时，应视该执行程序进行到何种程度而有所区别。如仅处在查封阶段，则执行程序应停止进行，乙可凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；如果人民法院已裁定宣告甲公司破产，则该财产应当作为破产财产，由执行法院向受理破产案件的人民法院办理移交手续；如果破产案件已经审理终结，甲公司没有被宣告破产，乙可继续原已被中止的民事执行程序。^⑥

2、乙就甲公司对第三人丙的到期金钱债权代位执行。在执行过程中执行法院收到破产申请受理通知书，此时应视执行程序具体进展而有所不同。如执行法院向丙发出的履行通知生效后，乙尚未收取债权前，执行法院收到破产申请受理通知书，则不能认为乙已受清偿，该执行程序应当中止，乙也应立即停止收取，而向受理破产案件的人民法院申报债权，依破产程序行使其权利；如果受理破产案件的人民法院裁定宣告甲公司破产，则丙应将给付之金钱交给破产清算组；如果破产案件审理终结，甲公司没有被宣告破产，则该代位执行程序恢复执行。

【案例】：如果乙对甲公司有租赁物返还请求权，甲公司于租赁合同所定期限届满时拒不返还租赁物，乙在取得执行名义后对甲公司为强制执行。执行过程中另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，执行程序是否受影响？乙如何主张其权利？^⑦

法院受理破产案件后，由破产管理人实际占有、管理的财产集合体并非都属于破产财产，其中既有作为担保权的标的物，也有自始不属于债务人所有的财产。前者称为别除权，后者称为取回权。

关于取回权的行使，我国学理及立法上均认为可不依破产程序而径行对破产管理人行使，且不以诉讼为必要。^⑧即不必申报债权、参加债权人会议及确定债权等程序，而直接向破产管理人将该标的物取回。上述案例中，债权人乙可直接以自己名义对破产管理人继续其强制执行程序。

【案例】：如果乙对甲公司有抵押债权，其执行正在进行中，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？

与取回权相同，别除权也是一种非破产债权，世界各国均规定其具体行使程序为民事程序而非破产程序。例如在破产宣告前，对债务人之财产有抵押权的，就可以申请法院裁定准予拍卖抵押物，变卖受偿，可无视破产程序之存在。^⑨

上述案例中，乙对债务人甲公司为抵押债权强制执行，执行法院收到破产申请受理通知书时，应按照我国破产法的规定：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。乙的强制执行程序不受影响，继续进行，且在行使别除权后未能受偿之债权，可作为普通破产债权而继续行使。

【案例】：如果乙对甲公司有工资债权，其执行正在进行中，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？

因工资债权也属破产债权，应当依破产程序而受清偿，仅在分配时优先于其他破产债权受偿而已。本案中，乙所进行的强制执行程序，因甲公司破产而中止，乙应依破产程序行使其权利，向受理破产案件的法院申报其债权并享受优先受偿。

【案例】：如果乙对甲公司有罚款债权，甲公司无正当理由逾期不履行，则乙可依据《行政处罚法》第五十一条申请人民法院强制执行。该执行正在进行时，另一法院受理了以甲公司为债务人的破产案件，对乙的强制执行程序有何影响？乙如何实现其权利？

我国将罚款债权视为除斥债权，其不得作为破产债权而受偿。如将行政、司法机关的罚金、罚款列为破产债权，无异于将该财产罚转嫁于其他无辜之破产债权人，损害他人合法债权。^⑩

上述案件中，乙对债务人甲公司享有罚款债权，乙申请法院对甲公司强制执行时，如甲公司进入破产程序，乙应在执行法院收到破产申请受理通知书时中止进行，向受理破产案件的人民法院申报债权。一旦受理法院作出破产宣告裁定，则已进行之强制执行失去效力，乙不得依破产程序而受清偿。

（一）如何启动参与分配程序在实践中难以操作。根据《民事诉讼法》第103条规定:“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”，由于保全措施效力及于该案的执行，在采取保全措施的案件得以执行前，不能随意处置上述已被查封、扣押、冻结的财产。这些财产如何处置，则需要采取保全措施的案件当事人自己作出决断：一是可以选择等待其他案件审结之后再申请参与分配；二是可以迳行起诉，取得执行依据后交由有权法院统一处置上述查封、扣押、冻结的财产。

（二）执行过程中举证责任难以落实。执行程序中，申请执行人要尽可能配合法院查找被执行人的财产线索，同时为了使强制执行不致于落空，申请执行人需要费尽心机调查被执行人可供执行的财产。在当前诚信比较缺失的情形下，被执行人通常采取各种办法隐匿、转移可供执行的财产，这无疑加大了申请执行人举证的难度。即使申请执行人好不容易发现了被执行人的某处财产，因参与分配平等受偿，在一定程度上挫伤了他们的积极性，使得举证责任难以落实。

（三）关于申请的时限。实务中，申请参与分配时限如果界定在被执行人财产处置完毕前，往往难以操作。由于其他债权人只要在被执行人财产被分配完毕前都可以申请参与分配，而主持分配的法院又难以确定将会有多少债权人申请参与分配，此时确定债权分配比例、制作分配表就成了难题。若被执行人财产被执行完毕前又有新符合条件的债权人申请参与分配，则主持分配的法院只好将分配比例重新调整，并重新制作分配表。笔者认为，为兼顾司法权威、执行效率以及当事人合法权益，应规定在参与分配方案作出前法院指定的合理期限内才可以提参与分配申请，逾期则丧失权利。

（四）参与分配的财产限制过于严苛，削弱了制度本身的功用。在参与分配程序中，可供执行的财产并非等同于债权人的全部财产。按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》的规定，参与分配申请人加入既有的执行程序，只是参加执行法院已查封、扣押或冻结的财产，其他财产未经采取执行措施就不得列入分配，且被执行人如果是不具备法人资格的组织时，其设立者所承担的无限责任无法在参与分配程序中得到体现，这在一定程度上削弱了参与分配制度的功用。

（一）明确申请参与分配的期限。笔者认为，对于有多个申请执行人参与分配的案件，其他债权人申请参与分配的截止日期，可以设定为法院对执行财产进行拍卖、变卖或其他处置变现后，制定分配方案并首次送达各申请执行人的前一日。这样既可以为多数债权人参与分配规定一个合理的期限，也可以避免法院因参与分配而反复调整分配方案，影响多数债权人权益的及时兑现。

（二）增加有关分配表的规定。所谓分配表，是主持分配的法院制作的确定各债权人就执行所得应分得金额的书面文件。就强制执行所得数个债权人需要受偿而言，主持分配的法院应即作成分配表，以确定分配的顺序及其金额。增加有关制作分配表的规定有利于增加法院执行工作的透明度，有利于分配程序的规范和清偿的有序进行。

（三）完善破产等相关法律制度。破产制度的建立与完善有利有保护更多债权人的合法权益。目前，由于我国尚未确立个人破产制度，在司法实务中，大多数资不抵债的企业法人并没有如期启动破产程序，而是根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第96条之规定，适用参与分配的相关制度。为此，应当从行政管理、法律规定等方面进一步完善破产程序的适用，实现参与分配与破产制度的有效衔接。

①转引自马登科：《民事执行程序与破产制度的统一与协调》，载于《特区经济》2005年第7期，第286页。

②马惠中：《参与分配制度适用困境及其完善》，载于《判解研究》2012年第4期，第24页。

④于建飞：《强制执行制度热点探讨及观点集成》，载于《判解研究》2012年第4期，第172页。

⑤ 齐树杰、陈洪杰：《破产程序与执行程序的冲突及其协调》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期；

⑥杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法法学出版社2008年版，第255页。

⑦齐树杰、陈洪杰：《破产程序与执行程序的冲突及其协调》，载于《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期；

⑧潭秋桂著：《民事执行原理研究》，九州出版社2010年版，第353页。

⑨葛行军、刘文涛：《关于执行财产分配的立法思考》，载于《强制执行指导与参考》，法律出版社2012年第3辑。

⑩崔盛刚、石坚强：《平等与优先清偿原则》，载于《执行改革理论与实证》，人民法院出版社2012年版，第158页。