虚假广告代言人的民事法律责任问题研究

   摘 要：近年来，名人代言虚假广告的事例屡见不鲜，名人效应在推广虚假广告产品和服务的同时，也严重侵害了广大消费者的合法权益，然而要对广告代言人追究法律责任，尤其是能够对受害的消费者直接进行经济赔偿的民事责任，在法律上缺乏明确的规定，立法缺失仍然存在。将广告代言人纳入法律规制，积极完善虚假广告代言人的民事责任制度才是遏制虚假广告代言行为的有效途径。

       关键词: 虚假广告 广告代言人  民事责任

我国名人代言的广告产品和服务屡屡出现问题，消费者依法追究广告主、广告经营者和广告发布者法律责任的同时，亦迁怒于代言广告的名人，而状告广告代言人却遭遇于法无据的困境，因而要求追究广告代言人法律责任的呼声越来越高。民事责任制度通过让虚假广告代言人承担不利后果以防止二次违法的同时，具有对权益受损的消费者予以利益补偿的功能，在整个法律责任体系中占有极其重要的地位。

一、虚假广告代言人的民事责任概述

    （一）相关概念的界定

     1．虚假广告

 通常理解的虚假广告是指生活中人们接触最多的商业广告，排除了非营利性质的公益广告。一旦商业广告内容存在虚假，将对广大消费者的利益构成极大威胁，因此虚假广告治理备受人们关注。我国法律尚未明确界定虚假广告的定义。《广告法》第四条只是笼统地规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。依此条款，虚假广告一般可分为欺骗性广告和误导性广告，但具体如何认定缺乏依据。因此有学者从虚假广告的基本构成要件出发，从广告的陈述和表示必须有欺诈消费者的倾向或可能、能欺诈相当数量的消费者和该陈述具有实质重要性三个方面论述了虚假广告的认定问题。

2．虚假代言广告

    目前，我国没有相关的法律对虚假代言广告这一概念作出界定，不过学界普遍将其视为虚假广告的一种，认为虚假代言广告是指代言人以自己的名义和立场代言商品和服务，或是以形象宣传的形式对产品或服务进行推荐，且该广告是在主要方面具有隐瞒事实、夸大宣传而影响消费者做出正确决策的广告。

    3．虚假广告代言人

定位了虚假代言广告，只要再界定广告代言人的含义，就可以准确把握虚假广告代言人这一概念，从而正确认识这一广告主体的法律地位，为虚假广告代言人的民事责任研究提供条件。

对于广告代言人的定义，有多种说法，笔者认为概括较为全面且简练的表述是：在商业广告中，主要利用自己的形象、证言，通过各种形式的媒介，直接或间接向消费者推销商品或服务的人。目前，广告代言人主要有三种类型：名人、典型消费者和专家。

在如今的广告活动中，广告代言已经成为其中一种重要形式，广告代言人发挥着越来越大的作用，广告代言人独立的民事主体地位也日益显现，与广告主、广告经营者、广告发布者同为平等的广告主体，法律没有理由给予其特殊保护。

（二）我国虚假广告代言现状

我国现行《广告法》对虚假广告法律责任有明确的规定，但责任主体只包括广告主、广告经营者和广告发布者。虽然也规定了社会团体或其他组织在虚假广告中推荐商品或服务，使消费者权益受损的，应承担连带责任，但并不包括自然人含义的广告代言人。不过全国人大常委会正对该法进行修订，有望将广告代言人纳入法律规制范围。另外，《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》也没有明确规定虚假广告代言人的法律责任。

   我国《化妆品广告管理办法》第八条明令禁止使用他人名义保证或者以暗示方法使人误解其效用。《浙江省广告管理条例》第二十一条规定企业、品牌或者产品形象代言人应当加强自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者产生误导的广告。上述法规虽然对个人代言虚假广告予以禁止，但是都规定得比较抽象，未能对代言虚假广告的法律后果予以明确，导致实际追究虚假广告代言人的法律责任仍然比较困难。

二、我国虚假广告代言人的民事责任制度缺陷

（一）责任追究范围的局限性

　　从我国的广告立法现状可见，目前只有《食品安全法》明确规定了虚假广告代言人的连带责任。因此，从责任主体看，广告代言人独立的民事责任主体地位尚未完全确立。《食品安全法》仅是食品领域的一部特别法，而《广告法》尚在修订当中，其他法律如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等仍未作改动，所以，从规制的代言广告看，仅限于虚假的食品代言广告。所以，我国立法对虚假广告代言人的责任追究范围存在一定的局限性。

（二）广告代言人的义务和民事责任构成要件的模糊性

1．义务不明确

此处所讨论的义务的履行对象是消费者，这是因为广告代言人通常能够收到高额的代言费。而该收益虽然表面上是基于其和广告主的合同关系，实质上是通过公众信赖获得，最终仍要转嫁到广大消费者身上。同时，广告代言行为指向的是广大消费者群体，关乎社会公共利益，因而广告代言人尤其是知名度较高的名人须承担起相应的社会责任，在受到道德约束的同时更需要法律规范的介入，然而我国立法对广告代言人具体需承担何种法律义务未予以明确。违反法律义务才产生法律责任，因此直接影响了虚假广告代言人之民事法律责任制度的构建。

2．民事责任构成要件不明确

代言虚假广告产生的民事责任是一种侵权责任形态，在《侵权责任法》和《广告法》未作特别规定的情况下，应当适用普通侵权责任的四个构成要件：一是代言行为违法，即代言广告中做欺骗性或误导性的陈述或表示，侵犯消费者的知情权和人身财产权益；二是代言人具有主观过错，包括故意和过失；三是损害事实，即消费者因购买虚假宣传的产品或服务而遭受人身或财产利益的损害；四是代言虚假广告的行为与消费者的损害事实之间存在因果关系，也就是说，消费者是受代言行为欺骗或误导而购买与实际不符甚至质量不合格的产品或服务，从而导致自身利益受到损害。然而，根据《食品安全法》第55条规定，连带责任的承担又似乎与广告代言人有无主观过错无关。因此，虚假广告代言人的民事责任构成要件有待明确，问题关键就是采用何种归责原则还存在分歧。

（三）连带责任的“一刀切”问题

目前唯一有法律明文规定虚假广告代言人应承担民事责任的就是《食品安全法》第55条：“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品经营者承担连带责任。”显然，法律并不考虑广告代言人是否存在主观过错，我认为这是存在问题的。我们可以设想下一个广告代言人经过亲自试用某广告产品，认为其具备了广告所宣传的功能或效用，但因为产品副作用的潜伏期比较长，导致产品购买者使用后权益受损，此时广告代言人本身就是受害者，且在法律对广告代言人是否要亲自试用推荐产品以及更进一步的试用时间等未作规定的情况下，广告代言人显然不存在过错，并有积极的确认广告信息真实性的行为，仍让其承担连带责任似乎是法律对公民的民事法律行为的过度干预，超乎了人们的可预见性。

（四）民事责任承担方式的不足

虽然在《食品安全法》中明确规定了虚假广告代言人的连带责任，它可以弥补违法行为给消费者造成的经济损失，但要真正震慑到虚假广告代言人，从而遏制虚假代言广告泛滥的趋势，避免将来可能对消费者造成更大的损害，我认为相应的责任体系还有待完善。

现实情况往往比较复杂，如果代言人代言了虚假广告，他所获得的代言费在赔偿消费者的损失之后还有大笔剩余，除了行政处罚外是否可以采用基于对潜在消费者权益保护理念的责任形式？对于名人，他的声誉往往直接影响到其个人事业，是否能够在给予财产利益惩罚的同时，以某种方式给予代言虚假广告的名人以负面评价，从而达到更好的惩罚效果？另外，是否应当确立惩罚性赔偿或者奖励赔偿制度，以及是否可以赋予法院一定的权力以限制虚假广告代言人的代言资格，从而更长远地保护消费者群体的利益？这些都是对虚假广告代言人的民事责任承担方式的有益探讨。

 三、我国虚假广告代言人民事责任制度的完善

（一）责任主体的增加与可代言领域的明确

1．责任主体范围的扩大

重新审视广告代言人的法律地位，作为广告活动的重要参与者，广告代言人与其他广告主体平等自愿建立经济合作关系，只不过以不同方式参与广告活动，因此与其他广告主体具有同等地位。代言广告的自然人和社会团体或其他组织都是独立的民事责任主体，法律予以区别对待是不合理的。

2．代言领域的限制

立法应为广告代言人设定一个确定的标准，明确不同种类代言人的代言领域，如娱乐明星不得涉足何种广告，专家和非专业人士分别不得代言何种广告，或代言人是否可以代言与自己毫无关联的产品和服务等等，并确定违反上述规定所应当承担的法律责任。这可以借鉴发达国家的先进立法经验，如在英国，医药、保健、治疗、营养和食品添加剂五大类广告中，被明令禁止不得出现名人。

（二）广告代言人的法律义务和有区别的归责原则的确立

1．法律义务的类型

违反法律义务才承担法律责任。因此，只有在法律中明确规定了广告代言人的法律义务，才能进一步研究虚假广告中代言人的民事责任问题。第一，根据现行广告法律法规，广告经营者和广告发布者在提供设计、制作、代理服务和发布广告之前，应当查验有关证明文件，核实广告内容。该广告审查制度应同样适用于广告代言人，这样才能确保落实各个主体的法律责任。第二，真实合法义务，即广告代言人应如实传达广告讯息，不隐瞒真相或虚构事实，并且不得代言法律法规明令禁止代言的广告产品或服务。第三，广告荐证人由于参与宣传了产品或服务的品质或性能，还应负有品质担保义务。这可以借鉴一些国外的经验，比如实际使用原则，以此确保该义务的严格落实，从而防止消费者权益受到损害。

2．有区别的归责原则

研究虚假广告代言人的民事责任构成要件关键在于归责原则的确立。由于现实生活中虚假代言广告的危害性因具体内容而异，一律适用过轻或过重的归责原则都是不可行的，所以我认为应当根据具体情况有所区别。

依据我国《侵权责任法》有关规定，侵权责任的归责原则包括过错责任和无过错责任。暂且抛开《食品安全法》第55条之规定，广告中的侵权责任并未被立法明确为特殊侵权，所以应当采用过错责任。况且，广告法要求广告经营者、广告发布者承担连带责任的主观条件是“明知或应知”，只有不能提供广告主的真实姓名、地址而应当承担全部民事责任时，才采用特殊过错归责原则——过错推定，所以具有同等地位的广告代言人没有理由适用更重的归责原则。然后，再来探讨《食品安全法》第55条，从立法统一性的角度看，这可以理解为法律在特殊情况下对连带责任的规定，只要认定广告虚假，那么在广告中向消费者推荐产品的社会团体或其他组织及个人即与广告主构成共同侵权，这是对共同侵权的客观主义解释。代言人的主观过错不被考虑，就归责原则来看，实际上采用了无过错责任的原则。再从理论上的可行性来看，张新宝老师认为无过错责任原则适用情形的特点有两方面：其一，这些行为对于人类自身来讲，都是具有高度危险性的，行为的存在即意味着损害发生有极大的可能性。其二，就加害人与受害人的经济地位相比较，加害人处于相对优势的地位。食品广告代言完全符合上述两条，首先，食品与人们的生命健康休戚相关，一旦虚假宣传有毒有害食品，后果极其严重，比如“三鹿”奶粉事件深刻暴露了这一问题。其次，广告代言人尤其是名人代言，收益颇丰，经济实力较受害的消费者有过之而无不及。当然，法律还应当将无过错原则适用于医药、美容、保健、化妆等产品或服务，从而更大程度保护消费者的切身利益。

    （三）有区别的责任形式和惩罚性赔偿制度的建立

1．有区别的责任形式

广告代言人不是其他广告主体的附庸，代言行为有其相对独立的性质，广告代言人要为自己的代言行为承担相应的法律责任。然而，整个广告宣传活动对其信息接受者而言是个有机整体，代言活动从中发挥了不可或缺的作用。代言活动因具体内容不同在整个广告宣传中的融合程度也应有所区别，这决定了广告代言人的责任形式。

虚假代言广告在现实生活中往往有以下三种情况：第一种情况，广告代言人与其他广告主体具有共同故意的主观意思，这是典型的共同侵权，追究广告代言人的连带责任理所应当；第二种也是最常见的，即广告主、广告经营者和广告发布者有虚假宣传的故意，而广告代言人由于疏忽或轻信未经认真查实，最后导致消费者权益受损。此时，不存在共同故意或共同过失的问题，但只要广告代言人存在主观过错，即使和其他广告主体没有共同意思联络，也应当承担法律责任。此时，代言行为不构成主导因素，仅在其中起到间接作用，应当根据代言人过错程度和原因力比例大小确定其按份责任；第三种情况，是其他广告主体有主观故意，而广告代言人并无过错，其已尽到合理的注意义务，此时不应追究广告代言人的法律责任。

2．惩罚性赔偿制度

关于惩罚性赔偿制度，日本学者小林秀之论述过该制度的实施目的。他总结了英美国家的经验：其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼；其三是对受害人遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。结合我国目前的广告代言现状，即虚假代言广告盛行，广告代言人尤其是名人高收益而无责任，以及保护和鼓励势力弱小的受害消费者群体的需要，惩罚性赔偿写入法律将会起到切实有效的作用，合乎立法目的。

（四）民事责任承担方式的多元化

广告代言人参与广告活动的主要目的在于获取高额的代言费，若其违法代言虚假广告仅赔偿损失或者经济性惩罚，只是既得收入的退还或者只是暂时的经济损失，完全可以通过下一次的代言活动予以弥补，将不利于打击虚假代言广告。针对此问题，可以从两方面入手：

其一，要求虚假广告代言人进行公开道歉、消除影响。这可以借鉴美国的一种常用的做法，即如果某个经营者在某电台做了虚假广告，可以由法院或者其他有权机关来裁定，在同等的时间段、广告长度、同等级别对此前做的虚假广告做出澄清。这样做的好处是，各类广告主体都将因此受到负面的社会评价，尤其对于极为看重自己声誉的名人，不会再像经济赔偿那样无足轻重了，这样更能达到惩戒的目的。我国民法通则和侵权责任法中也有这种责任承担方式，叫消除影响，只不过没有引起我们足够的重视。从另一个角度看，这种方式不失为知错就改，诚实信用的表现，在抚慰消费者心灵的同时，也能增强广告主体的社会责任感。

其二，建立虚假广告代言人“黑名单”制度，即由法院或有权机关依法剥夺有不良代言记录的代言人于一定期间内的代言资格，这意味着剥夺了其在该段时间内的代言收入，惩罚力度更大，从而更长远地保护消费者群体的利益。这其实可以视为一种“排除妨碍、消除危险”的侵权责任承担方式。

结合以上方式，可以使虚假广告代言人的民事责任体系更加完备，更易达到打击虚假代言广告，保护消费者权益的立法目的。

参考文献:

1.张新宝主编：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版。

2.[日]小林秀之：《产品责任诉讼》，弘文堂199l年版

3.莫晓燕：《试论虚假广告的认定》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=246074，2013年2月25日。

4.王丹青：《广告代言人的法律责任分析》，《法制与经济》2010年第5期。

5.李轶：《试论公众人物代言虚假广告的侵权责任》，《烟台大学学报》2010年第1期