试论民事诉讼中司法鉴定制度的运行

论文提要:运用科学技术和专门知识对民事诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断，是帮助民事法官查明案件事实真相的重要手段。我国目前司法鉴定制度方面的法律法规、司法解释种类繁多，司法鉴定行政管理缺失，司法鉴定行业自身又尚未形成科学、统一的程序规则，规范合理的行业管理欠缺，导致司法鉴定市场相对混乱。另一方面，随着司法鉴定改革后法院内部司法鉴定职能的弱化，法院对司法鉴定运行的审核驾驭能力逐步减弱。值此《民事诉讼法》对鉴定制度修改一周年之际，本文采集某县人民法院民事诉讼中司法鉴定制度的运行数据为样本，以中国知网数据库论文资料作为研究基础和理论依托，以民事诉讼中司法鉴定普遍存在的重复鉴定问题为切入点，剖析出司法鉴定管理漏洞和司法审查不足是民事诉讼中司法鉴定制度运行问题的主要原因，并进一步探讨民事诉讼中司法鉴定制度运行问题的解决思路，提出统一主管机关和鉴定人准入标准、统一司法鉴定标准、健全鉴定人出庭作证制度和有专门知识的人出庭制度以及聘请技术顾问辅助法官判断专门性问题的建议，期冀对民事诉讼中司法鉴定制度的顺畅运行有所裨益。       

(全文共9438字)

关键字:重复鉴定；司法鉴定管理；鉴定司法审查；司法鉴定制度运行

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在民事诉讼中，法官经常会遭遇各种超越常识的专业性问题难以判断，这就需要委托司法鉴定来帮助判断专业问题。由于鉴定意见是专业性极强的证据，法官往往会直接采用鉴定意见书上的分析和鉴定结论作为定案依据，鉴定意见成为证据之王，决定着当事人诉讼的成败。值此《民事诉讼法》对司法鉴定制度修改一周年之际，本文以某县人民法院民事诉讼中司法鉴定制度的运行作为研究对象，以中国知网数据库的论文资料为理论基础[1]，以民事诉讼中司法鉴定普遍存在的重复鉴定问题为切入点，剖析出司法鉴定管理漏洞和司法审查不足是民事诉讼中司法鉴定制度运行问题的主要原因，并进一步探讨民事诉讼中司法鉴定制度运行问题的解决思路，提出统一主管机关和鉴定人准入标准、统一司法鉴定标准、健全鉴定人出庭作证制度和有专门知识的人出庭制度以及聘请技术顾问辅助法官判断专门性问题的建议，期冀对民事诉讼中司法鉴定制度的顺畅运行有所裨益。

一、民事诉讼中司法鉴定制度运行的困境——重复鉴定常态化

（一）重复鉴定常态化的现状

重复鉴定是指针对同一问题存在两次以上的鉴定。从某县人民法院2009年-2014年4月的统计数据看，该院在此期间对外委托鉴定案件共355件，其中重新鉴定案件129件，补充鉴定12件，重新鉴定占36.34%，补充鉴定占3.38%，将近四成的委托鉴定案件系重复鉴定。重复鉴定常态化已经成为民事诉讼中司法鉴定制度运行的瓶颈。

重复鉴定案件中单方委托鉴定的案件占了很大的比重。在对方当事人认可的情况下，诉前单方委托鉴定能够实现两个目的，一是明确诉讼请求，二是方便快捷的解决纠纷。但是，因单方鉴定时鉴定机构没有通知对方当事人到场，往往会导致对方当事人提出重新鉴定，而法院一般都会准许并重新委托司法鉴定。这种做法，对双方当事人接受司法鉴定结论起到一定的作用，但进一步加剧了重复鉴定常态化。例如：被告对原告进行“子宫下段剖宫产术+绝育术”，娩出一男婴。原告左侧阔韧带血肿伴感染。市、省两级医学会对被告的诊疗行为进行，省医学会认定被告的诊疗行为构成四级医疗事故，被告承担主要责任，原告进一步治疗。诉讼阶段，被告不服省医学会的鉴定，申请重新鉴定，法院委托某省一级司法鉴定所（以下简称省鉴定所）鉴定。省鉴定所认为被告的过错（过失）与损害后果之间存在因果关系，被告承担主要责任，参与度拟为60-70%；原告的后续诊疗与被告的医疗行为无因果关系。省鉴定所的鉴定与省医学会的鉴定相比，明显减轻了被告的责任。在这个案例中，存在两个问题：一是被告的过错参与度按哪个鉴定机构的鉴定结论采信。二是原告的后续诊疗花费应否由被告承担赔偿责任。这个案例中导致法院鉴定结论认定难和案件处理难的症结就是重复鉴定，对同一问题有两种不同的鉴定结论，让法官陷入“两难”境地。

（二）重复鉴定常态化的弊端

重复鉴定常态化的危害和弊端显而易见，主要表现在以下几个方面：

一是损害司法鉴定的权威性。不管哪一方申请鉴定，都是希望推翻前面不利于己的鉴定意见，得出有利于己方的鉴定意见。反复多次的鉴定，往往会产生对同一问题存在不同结论的多份鉴定意见，不但严重损害了司法鉴定的权威性，难以取信于当事人，更使司法机关陷入无从选择的两难境地。

二是拖延诉讼时间。专门性问题的鉴定一旦启动，往往要耗费巨大的时间和精力，造成审理时间延长。尤其是医疗纠纷和建工合同纠纷，一次鉴定的时间长达一年甚至几年。同一个专门性问题历经多次鉴定，就会使矛盾纠纷处于久拖不决状态。有些当事人只是为了拖延时间才申请重新鉴定，一旦获准，很容易使对方当事人对司法公正性产生不信任。

三是提高诉讼成本。重复鉴定，不管是当事人的鉴定费成本还是法院的委托鉴定成本都将成倍增加。对同一问题反复多次的鉴定，极大的提高了诉讼成本，降低了诉讼效率，造成了诉讼资源的浪费。

四是增加法官认定专业性问题和处理案件的难度。重复鉴定得出的鉴定结论往往于最初的鉴定结论部分不同或者完全不同。有些案件在原始鉴定材料灭失或者部分灭失的情况下，还会导致重新鉴定不能，使专业性问题再次处于无法解决的状态。例如：医疗事故纠纷中，需要受害人配合检查身体才能鉴定，一旦当事人拒绝重新鉴定，将导致鉴定不能。建设工程施工合同纠纷中，施工方无法提供施工合同、竣工图纸而发包方又下落不明的情形也将导致鉴定不能。不管是多种鉴定结论还是没有鉴定结论，对法官判断专业性问题和解决处理案件都造成了困难，往往耗费大量的时间和精力，仍然很难找到解决的方法。

二、民事诉讼中司法鉴定制度运行困境的成因分析

为专门性问题提供分析和结论是司法鉴定的任务和使命。分析民事诉讼中司法鉴定制度运行困境，首先从司法鉴定的流程开始。司法鉴定的流程是：鉴定的启动——法院决定移送鉴定——整理、审核鉴定材料——确定鉴定机构——对外委托鉴定——鉴定人出庭作证——专家辅助人出庭——鉴定结论的认定。从上述流程看到，司法鉴定制度运行困境主要发生在两个阶段，一是鉴定管理阶段，二是司法审查阶段。下面本文从鉴定管理漏洞和司法审查不足两个方面来分析民事诉讼中司法鉴定制度运行困境的成因。

（一）鉴定管理漏洞

在鉴定管理过程中，存在诸多漏洞，诸如：主管机关没有实际履行职责，由多部门主管不同审批项目或是项目审批主管部门缺失；鉴定市场准入标准不规范、不统一，鉴定机构和鉴定人素质参差不齐，鉴定人名册多而不全；鉴定标准繁杂，缺少科学性和统一性，各种问题普遍存在。

1.多头管理，主管机关监管缺失。司法行政部门作为名义上的主管机关，实际上并未行使监管职责。不同的鉴定项目存在不同的审批部门，“多龙治水”是目前司法鉴定行政管理的现状。除法医、物证、声像资料的项目外，其他鉴定项目的监管部门尚不明确。随着司法鉴定社会化，鉴定机构市场寻租，往往是鉴定机构负责说了算，司法鉴定市场混乱。不管外部监管还是内部管理，鉴定机构管理的混乱导致鉴定意见良莠不齐，有时甚至丧失客观性和专业性。[2]

2.多套名册，鉴定机构多而不全。在司法实践中，存在着审判阶段鉴定名册和执行阶段鉴定名册，存在着司法部门鉴定名册和法院系统鉴定名册，司法鉴定名册不统一，存在多套名册。另外，还存在鉴定名册载入的鉴定机构不全面情况，导致法官有些案件无法确定可移送的鉴定机构，如：房屋价格评估，现在的鉴定名册中没有相应的鉴定机构，只有参照执行阶段评估拍卖的鉴定机构名册确定。又如：原告贾某与被告郝某以及保险公司机动车交通事故责任纠纷案件中，被告保险公司向法院提出申请，要求对事故发生当时两车的行驶状态进行鉴定。但行驶状态的鉴定并没有对应的有资质的鉴定机构，专业性问题的鉴定陷入困难。司法鉴定名册的不统一、不规范造成了司法鉴定的混乱和鉴定资源的浪费。鉴定名册不规范的另一弊端就是，鉴定人挂靠不同的鉴定机构招揽鉴定业务。同一鉴定机构没有资质的助理鉴定人挂有资质的鉴定人名字，挂名鉴定的现象也是屡见不鲜。

3.多种标准，鉴定标准缺乏科学性、统一性。目前，多数鉴定事项缺乏统一的鉴定技术标准或技术规范，鉴定人采用不同的标准鉴定使同一鉴定问题产生不同的鉴定意见。目前四类鉴定业务中，只有第四类业务多数有国家或行业标准，其他三类业务仅有少数有部门标准或者行业标准，大多数都是采用行业领域内国内外普遍认可的技术标准作为鉴定的尺度。而有些鉴定事项属于新兴学科，根本还没有标准。大多数专业性问题没有统一和规范的鉴定标准，各地区、各部门、各个专业、各个鉴定机构之间往往针对同一鉴定问题又有不同的理解，这往往就会产生多个鉴定机构之间的矛盾鉴定，这也是多次重复鉴定的原因之一。

（二）司法审查不足

民事诉讼中对司法鉴定意见的司法审查主要是两类主体，一是案件的经办法官，二是法院内部的对外委托鉴定机构工作人员。这两类人员在司法鉴定审查方面的经验、技术和知识直接影响到法院对司法鉴定的审查能力。随着司法鉴定改革后，专业司法鉴定人员逐渐从法院系统分离出去，法院的司法鉴定审查能力逐步弱化，鉴定司法审查不足现象日益显现。

1.鉴定材料审查流于形式，委托鉴定事项表述不清。

委托鉴定过程中司法审查不足的原因主要有两个方面：一是法院内设的对外委托鉴定机构鉴定职能不断弱化。在2005年《决定》出来后，很多法院的法医改行做对外委托鉴定事宜，具有一定的经验和专业性，能相对较好的完成司法鉴定委托工作。但近几年，随着原来专业人员的退休、转行等各种原因，有经验有专业的人员逐步退出对外委托鉴定工作，继而由完全没有这方面专业和经验的青年法官担任这项工作，使得法院在司法鉴定审核能力方面进一步弱化。实践中，法院对外委托鉴定机构往往只有一至二人，需要负责对外委托刑事、民事、行政的各项委托事项，审核方面就容易流于形式。

二是法官对鉴定材料的审核和认定能力不足。在接受当事人的鉴定申请和鉴定材料后，没有进行认真仔细地审核证据的形式、来源等，不能督促当事人提供完整全面的鉴定材料。司法实践中，因缺乏关键性鉴定材料，被多次要求补充提供鉴定材料的情形时有发生，这无形中拖延了鉴定的时间，也影响了司法鉴定的权威公正性。除了鉴定材料的审核，法官在确定鉴定委托事项时，也显示出审查能力不足。当事人在申请鉴定时存在鉴定事项表述不清或鉴定目的与申请鉴定事项不统一的问题，这就需要法官具备一定的鉴定审查能力，但实践中仍不乏因鉴定委托事项表述不清而被鉴定机构要求重新明确鉴定请求的情况。

2.鉴定人对鉴定意见释明不足

2013年《民事诉讼法》明确规定了鉴定人出庭义务，对鉴定人不出庭也给予了鉴定意见不得作为认定案件事实的依据以及鉴定人要返还鉴定费的否定措施，这有利于鉴定人出庭对鉴定结论进行释明。但鉴定人出庭的实际履行情况却并不乐观。自2009年至2014年4月，某县人民法院对外委托案件中鉴定人出庭作证的仅占0.6%。大多数的鉴定意见在庭审质证过程中仍没有鉴定人对鉴定结论进行分析和阐述。

影响鉴定人出庭作证主要有以下几个方面的原因：一是鉴定意见分析不透彻。一份说理充分的鉴定结论当事人在收到后就会心悦诚服，一般不会申请鉴定人出庭；但鉴定人素质参差不齐，有些鉴定结论大体没问题，但在说理上存在分析不到位的情况。二是当事人的专家证人意见与鉴定意见相左，想通过专家证人和鉴定人出庭对质的程序形成对己方有利的局面。三是鉴定程序过程中存在或多或少的瑕疵，引起当事人对鉴定人和鉴定结论不信任。

《民事诉讼法》对鉴定人出庭制度的设置主要有两个方面目的，一是鉴定人将鉴定意见中的鉴定依据和说理重新展现在法庭眼前，二是鉴定人与专家辅助人就专业问题在庭审中形成对抗，以辩明是非。鉴定人是在某一专业有专业知识的人，但是他没有适应庭审对抗程序的能力，以至于鉴定意见说理在庭审中变得苍白无力，与专家辅助人之间的对质流于形式。在目前的实践中，鉴定人出庭作证和专家辅助人参与庭审并没有实现其应有的意义。

3.两造当事人对鉴定意见的质证能力不足

针对两造当事人对专业性问题的质证能力问题，《民事诉讼法》规定了当事人可以申请有专门知识的人就鉴定意见和专门性问题提出意见。但有专门知识的人在实践中出现的几率仍然较少，同鉴定人出庭一样，自2009年至2014年，某县人民法院的委托鉴定案件中，有专门知识的人出庭的仅0.6%。从出庭的有专门知识的人情况看，有专门知识的人出庭质证能力欠缺，并不能实现制度设计时需要其履行的职责。有专门知识的人和鉴定人在庭审中自说自话，并不能形成有效抗辩，甚至观点也不甚明确。

4.法官对鉴定意见的审查能力不足。法官缺乏对专门性知识的审查认定能力，一般在审查鉴定单位和鉴定人的资质以及鉴定程序后，法官会当然地以鉴定意见的分析和结论作为认定案件事实的依据，判决书中对鉴定意见的认定语言贫乏。法官为了形成对专业性问题的内心确认，除了向相关领域的专家如医生、具有建造资质的人以及相关工种的熟练工等咨询外，别无他法。但这种情况下，法官冒着案件案件被无形中左右的风险，因为这些所谓的专家无非就是熟人圈中的人，他们的专业意见有可能并不具备普遍性。即便如此，法官仍不得不求教于他们，因为法官只是法律的行家，其他行业只是门外汉。

三、民事诉讼中司法鉴定制度运行困境的化解

诉讼中涉及专业性问题的判断需要专业人员，司法鉴定制度的初衷就是为了解决诉讼对专门性问题判断的需要。民事诉讼中专业事实的把握对司法鉴定制度的依赖显而易见。如何化解当前民事诉讼中司法鉴定制度运行存在的重复鉴定普遍化的困境，应着眼于鉴定管理的完善和司法审查能力的加强两方面。鉴定管理方面，应当完善机制，提高鉴定质量，为司法鉴定管理工作的开展建立制度保障。司法审查能力加强，主要是法院对外委托鉴定机构和业务庭要加强分工协作，明确各自的审查职责，加强对司法鉴定涉及的鉴定材料、鉴定事项的考核监管，尽量避免 “问题鉴定”对案件事实认定的干扰。

（一）统一主管机关、规范鉴定人准入标准

统一主管机关，需要国家加紧对涉及鉴定的法律、法规、司法解释、部门规章的汇总清理，尽快设立统一的鉴定主管部门，统一管理鉴定机构和鉴定人。鉴定人准入标准的规范化，主要是解决鉴定人职业化的问题。建立全国统一的司法鉴定人职业准入制度。组织统一、分门别类的司法鉴定人资格统一考试，设立司法鉴定实习期，申请者通过考试和实习后向司法鉴定管理机关提出申请，经审核，由司法部统一颁发司法鉴定人执业证书，成为司法鉴定人，在一个鉴定机构执业[3]。建立全国统一、全行业统一的完善的鉴定人职业行为规则。

（二）统一司法鉴定标准

建立统一、全面、科学的司法鉴定标准，尽可能减少人为因素对司法鉴定结论的影响，实现“相同问题相同对待”，是维护司法鉴定的权威和公正的基础前提。建立科学、统一的司法鉴定标准，就要对目前存在的不科学、相互矛盾的鉴定标准进行修订，及时就精神病、伤残程度等项目制定统一的鉴定标准。

（三）健全鉴定人、有专门知识的人出庭制度

鉴定人出庭和有专门知识的人出庭陈述的性质如何？按照通说，鉴定人的法律地位与证人一样，鉴定人对鉴定意见的解释和说明属于鉴定意见的一部分，对鉴定意见之外的陈述视作补充鉴定意见。而有专门知识的人的法律地位目前尚未有定论。学理上，有人将之视为“专家辅助人”，也有人认为是“专家证人”。新诉讼法虽有通知有专门知识的人出庭的规定，但只在刑事诉讼法第192条规定了“有专门知识的人适用鉴定人的有关规定”。对有专门知识的人是否也视作证人？在理论和法律尚未有定论前，司法实践中势必又是一种困扰。撇开性质之争，接下来先就两类专家出庭的制度完善作讨论。

一是健全鉴定人出庭质证制度

1.针对异议程序。当事人对鉴定意见有异议的，应当在举证期间内或合理期限内提出，法官应当在3日内对异议作出决定，并且当作出否定的决定时应给予当事人救济渠道。其中“合理期限”是针对庭审中法院依职权进行鉴定或一方当事人在法庭上提出新的证据———鉴定意见时，而给予当事人提出异议的情形。[4]

2.法院主动披露鉴定机构和鉴定人信息。实践中，鉴定人、有专门知识的人回避的告知义务主体不明确，决定回避的主体不明确，司法鉴定机构、鉴定人信息披露机制不健全，都导致鉴定人回避制度形同虚设。根据《民事诉讼法》的规定，鉴定人的回避参照审判员回避的规定，所以法院应主动披露鉴定机构和鉴定人的信息，在确定鉴定机构、鉴定人时，首先询问当事人的回避意见，再确定是否委托该鉴定人。

3.明确鉴定人出庭作证时所做陈述的法律地位，若其陈述在鉴定意见的范围之内，应将其视为书面鉴定意见的口头说明与解释；若其陈述超出了鉴定意见的范围，则应将其视为鉴定意见的补充意见，庭后通过鉴定人的签字认定其效力，作为与鉴定意见同等效力的补充意见[5]。

4.鉴定人出庭作证的费用。对于出庭作证的鉴定人应当参照《民事诉讼法》第74条的规定给予不低于证人的补助。关于鉴定人出庭作证费用的预收和负担，某县人民法院是这样操作的：鉴定人出庭的费用由当事人和鉴定人协商确定后，由当事人在提出申请后预交到法院，待鉴定人出庭后，由鉴定人到法院领取。《诉讼费用收费办法》修改后法院不能收取鉴定费，法院在向当事人预收鉴定人出庭费用时名不正言不顺，比较尴尬。解决这个问题需要配套制度的跟进。

5.关于鉴定人出庭作证席位的设置。某县人民法院的做法是：参照四川重庆等地的规定以及杭州、温州等地的做法，一般在将鉴定人出庭作证的席位设置在证人席位置。

二是健全有专门知识的人出庭制度

《民事诉讼法》第七十九条吸纳了《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，赋予有专门知识的人出庭针对鉴定意见提出意见的权利，《刑事诉讼法》第九十二条作了类似的规定，但是《民事诉讼法》对有专门知识的人出庭制度设计非常简单，实践中如何操作尚需摸索。《刑事诉讼法》第九十二条规定了“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”在民事诉讼中，可参照刑事诉讼法的规定，有专门知识的人，适用鉴定人出庭的有关规定。《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条的规定了出庭的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质以及对鉴定人进行询问的权利，司法实践中可参照执行。关于有专门知识的人出庭的席位，缙云法院现有的做法是，将其位置设置在申请一方当事人委托代理人的位置。[6]

（四）聘请技术顾问，辅助法官对专门性问题进行判断

技术顾问凭借其专业和知识就案件中的专门性问题为法官提供科学技术方面的咨询和意见，帮助法官对专门性问题进行判断。法官能得到的技术支持不足以解决其审查鉴定意见时所面临的所有技术难题。据2010年4月20日第1版的《人民法院报》载，在2010年4月19日，最高人民法院和中国科学技术协会共同签署了《最高人民法院关于聘任首批特邀科学技术咨询专家的决定》，聘任科学技术咨询专家对知识产权案件中的科技专业问题提供智力支持，为案件的正确处理提供独立的专业判断[7]。英美技术顾问制度和海事法院聘任技术顾问的实践也提供了有益的实践经验。为解决法官对专门性问题的审查困境,可以把最高院和海事法院聘任技术顾问的做法推广到其他法院。

对具有行业协会管理的行业，法官可以与行业协议签署协议，由行业协会制定技术顾问名册，由法官在名册中选择技术顾问参与案件专业性问题的咨询和解答。对没有行业协会管理的案件，主要还是依靠法官自由裁量，从技术顾问的教育背景、专业训练、执业情况、曾经担任技术顾问、社会威望的情况等方面考察确定。

四、结束语

民事诉讼当中专门性问题需要司法鉴定的辅助，探讨司法鉴定制度在民事诉讼中的运行情况，剖析重复鉴定普遍性的成因并提出化解的对策，是本案的最终目的。司法鉴定方面的法律法规、司法解释繁多，尚未形成科学、统一的司法鉴定程序规则，司法鉴定行业没有相对规范的行业管理，司法鉴定行政管理缺失，导致司法鉴定市场相对混乱。另一方面，在法院内部，随着司法鉴定改革后鉴定职能的弱化，司法鉴定的审核驾驭能力也随之弱化。面对日益纷繁复杂的社会纠纷，在专业性问题面前要定纷止争，需要从完善鉴定管理和司法审查两方面努力。本文立足于司法实践，期冀对司法鉴定制度的运行和完善提供一定的助力。